其一，上级一般地方的变通规定和补充规定与下级民族自治地方的自治法规冲突时，应由该上级地方的人大决定适用，因为前者的制定主体为省、自治区的人大，而后者的批准主体为省级人大常委会。
类似的案件还如张来天与珠海市公安局交通警察支队公安行政管理-道路交通管理案。例如，告知或公告的不完善，未就程序之进行尽必要说明或释明义务，超过法定期限履行法定义务，超期送达行政决定书，行为方式不符合要求，技术性错误，对行政行为瑕疵处置不当，未为救济权利告示，程序裁量不当，未告知执行事项等等。
76 参见安徽省阜阳市中级人民法院（2015）阜行终字第00115号行政判决书。有学者主张，法院只能对行政程序实行合法性审查，不能实行合理性审查。92 参见旧行政诉讼法第5条和新行政诉讼法第6条。本质上，法律后果以及矫正方法不仅是对行政行为的一种效力评价和矫正，也是对行政主体过错的惩戒，是施与行政主体的一种法律责任。法院认为，被告不是公开义务主体，不予公开决定正确。
[50]遂判决驳回诉讼请求。鉴于原告的行政复议申请书中，事实与理由部分较为详细地阐述了公告行为的合法性问题，且江干区人民政府审查公告行为不影响原告对强制拆除行为另行寻求救济，故本院对该不当予以指正。[60]在这一过程中，被处理的当事人拥有较充分的机会提出其对相关事实、依据和程序的异议，并论证自身行为的合法性。
参见，《上海拉扎斯信息科技有限公司网络食品交易第三方平台提供者未对入网食品经营者进行实名登记、审查许可证案》(沪食药监（总）罚处字[2015]第2320155063号)。但是，一旦借助平台的力量，可以更为容易地追踪违法行为人，提高执法的效率。由于存在上述兜底条款，平台对用户发布违法内容需要承担的行政责任是开放的：只要用户利用平台发布了法律、行政法规所禁止的内容，在符合特定条件的情况下，均可要求平台承担责任，从而构成了要求平台对其用户违法行为承担行政责任的基础性规范。除此之外，要求平台承担责任必需证明平台知道某项特定内容违法或侵权。
监管部门上述规定的合法性值得探讨。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。
其中，知道这一表述与上述行政性规范领域的发现高度相似。[9]这些现象逐步引发了立法层面的回应。遗憾的是，近年来，立法和监管政策不平衡地将责任的重担移向了市场一方。（一）网络交易平台的定义与特征 网络交易平台是指通过互联网技术连接商品或服务的供应侧和需求侧、协调交易活动的经营者。
[56] 有关比例原则的理论介绍可参见【德】哈特穆特.毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第239页。这种误解造成了两个方面的后果，一方面，即使穷尽现有技术手段，平台也不可能完全消除网站上的违法内容，因此，如果严格追究，将陷入所有人均违法的境地。（二）私人审查引发的正当程序保护困境 通过要求平台承担普遍性审查交易内容的义务，监管部门实际让平台承担了协助甚至替代自身执法的机制。[2]然而，自诞生伊始，包括网络交易平台在内的互联网平台亦引发了持续、激烈的政策讨论。
但是，上述立法不断强化了平台对违反公法秩序的行政义务和责任。因此，监管部门与平台分工应当贯彻以下原则： 一方面，要求平台事前过滤的内容应当限于少数明显且可以被技术手段识别的违法行为，对此，监管部门应当提供明确的负面清单供平台实施，这一负面清单必需清晰、具体以确保平台的技术能力能够实现。
其二，判断违法的标准是非常简单的，即现有技术手段可以将上述标准设定入平台的程序，进而自动过滤。梳理监管部门的政策文献可以发现，它们在提及平台时经常使用谁经营，谁负责这一表述。
具体而言，采取这种合作治理模式的理性在于： 一方面，互联网交易平台在一定程度上也拥有治理平台上违法行为、保护平台消费者的内在动力。法治的要义，绝非促使违法行为换一个地方发生，而必须通过规范而严格的执法让违法者受追究，让意图违法者受震慑。[21] 参见《广告法》第64条。See Assaf Hamdani, Whos Liable for Cyberwrongs? 87 Cornell Law Review 901 (2002). [55] 有学者的研究表明，即使在通知-删除规则下，如果要求平台及时处理，平台也倾向于采取过度谨慎的侧露。客观而言，伴随商业模式的进化，网络交易平台的角色已经远非如单纯信息传送通道一样消极和中立，它们在商品和服务展示、交易规则安排、商品和服务评价、商户信用评价等方面均扮演了非常积极的角色。这种规范结构，从其字面含义而言，仅指向平台发现违法行为后应当如何处理，而并未指向平台应当如何去发现违法行为。
[6] 例如，上海市食品药品监督管理局因饿了么未核查部分餐饮服务提供者许可证的真实性和有效性、未签订书面合同、未保存相关审核资料而对其行政处罚。通过它们，平台可以去引导交易秩序的形成，并且，在技术能力能够实现的前提下，初步过滤掉一些明显不符合平台秩序的交易。
虽然理论界和实务界在知道是否包括应当知道上存在分歧，[32]但仍然有一个基本的共识，即针对海量的信息，平台无法做到事前审查，因此，平台不具有主动（或普遍）审查义务。有关强化私人审查对表达自由的影响可以参考Wendy Seltzer, Free Speech Unmoored in Copyrights Safe Harbor: Chilling effects of the DMCA on the First Amendment, 24. Harvard Journal of Law Technology. 171. (2010). [40] 毛寿龙：《化解部门立法问题的制度结构》，《理论视野》2012年第5期。
因为，它无法说明，为何要通过责任的方式来强迫其控制违法行为，而不是通过政府向平台购买服务或者合作治理的模式，来激励平台控制违法行为。[12] 《互联网信息服务管理办法》第15条。
（二）网络交易平台行政责任的法律框架 1．《互联网信息服务管理办法》：建构框架的基础规范 我国对平台行政责任在立法中最早见于2000年实施的《互联网信息服务管理办法》（以下简称《办法》），该《办法》的调整范围并不限于网络交易平台，而是涵盖了所有互联网信息服务提供者。该《办法》首先列举了互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播的八项内容，涵盖反对宪法所确定的基本原则的、危害国家安全等，并设定了一个兜底条款含有法律、行政法规禁止的其他内容的。例如，社交网站、搜索网站、视频分享网站等也有受其规范。无论从能力而言，还是平台自身利益而言，平台都不处于做出此类判断的最佳位置。
例如，在欧盟，当第三方的内容构成犯罪或行政违法时，平台只要不明知（actual knowledge）即可获得责任豁免。[30] 其二，平台需要承担责任的范围日渐宽泛。
具体的处理措施，《办法》亦有规定，即发现其网站传输的信息明显属于上述内容的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。因此，当政府意图对平台进行制裁时，除去受立法确立的避风港原则的限制，宪法第一修正案提供的表达自由保护也给平台提供了更加坚实的保护。
五、私人审查对用户权利的侵蚀效应 除去创新抑制所带来的经济成本，当下的责任体系可能形成另外一个更加严重、但目前更缺乏关注的后果，即依法行政要求的规避以及由此产生的权利侵蚀效应：借助严格的责任体系，形成了监管部门对平台问责，而平台处理被怀疑用户的体制，网络交易平台被推向监管的前线，而监管部门隐于幕后。2016年1月19日最后一次访问。
因此，其注意义务无法与线下类似中介服务等同。后者则试图论证，基于平台知道违法交易还促成交易等原因，由其承担相应的责任是公正的。[45] 另一方面，更重要的是，如果缺乏对平台承担责任在规范价值层面的分析，即使实用角度能得出平台是成本最低的违法行为控制者的结论，也无法直接推导出应由其承担审核义务和成本。[26] 根据《网络食品安全违法行为查处办法》第10条，平台对平台上的违法行为需要建立食品安全自查和食品安全投诉举报处理等制度，强调建立自查制度，意味着平台需要建立主动监控体系。
同时该局还制定了《关于工商行政管理机关电子数据证据取证工作的指导意见》。（二）对上述理由的分析 1．实用角度论证在方法论上的缺陷 一方面，平台是成本最低的控制者的论述目前仅分析了非常直接的成本，即仅仅比较了平台和监管部门在控制违法活动过程中能力，却并未比较平台和监管部门在判断何种内容构成违法上的能力差别。
[51] 具体而言，网络交易平台对交易拥有一定的控制能力。特别考虑到，近年来，自动过滤技术日益完善，过滤的准确性日益提高，借助这一技术，平台能够以可以接受的成本来控制违法内容的扩散。
全年网络零售额增速较社会消费品零售总额增速快37.7个百分点。在行政法方面，监管部门对互联网上直接违法者进行追惩面临不少挑战，决策者逐渐将目标聚焦于平台。 |
首页>>育儿 
